某公司不服太仓市市场监督管理局食品药品管理行政处罚

太仓市人民政府

行政复议决定书

〔2017〕太行复第41号

申请人某公司。

法定代表人：吴某某。

被申请人太仓市市场监督管理局，住所地太仓市东亭南路55号。

法定代表人周建平，局长。

申请人不服被申请人食品管理行政处罚决定，于2017年7月14日向本机关申请行政复议，本机关已依法予以受理。2017年8月23日，申请人至本机关查阅被申请人答复书及有关证据材料。现已审理终结。

申请人请求：撤销或减免行政处罚。

申请人称：抽样的三文鱼和金枪鱼放在套着保鲜袋的冰块上，再一起装入袋内，造成二次污染，实际情况是将三文鱼和金枪鱼直接放在冰块上提供给客户的。生鱼片的保存环境要求非常高，一定要在零下18度的环境中保存，如果在检验人员提供的保鲜箱中存放两三个小时，自然也会有细菌产生。大肠杆菌虽然是细菌，但不等同于致病菌，因此不能参照致病性微生物的处罚项来处罚。抽样基数6000克的一整条三文鱼并不全是属于即食生食的范围，因此检验依据《食品安全地方标准 即食生食动物性水产品》并不适用。本店刚刚开业一年，前期投入大，近几月并未盈利，仍属于亏损状态，本就资金周转困难，如再加上此次大金额罚款，基本没有办法维持正常运营，严重打击我们在太仓这个宜居城市定居的想法。2017年9月6日，申请人向本机关提交补充材料，称生鱼片的保存环境要求非常高，一定要在零下18度的环境中保存，如果在检验人员提供的保险箱中存放两三个小时，自然也会有细菌产生。具体标准参见中华人民共和国国家标准GB 20941-2016，食品安全国家标准水产制品生产卫生规范：10.2.3 贮存库的温度、湿度应满足产品特性要求。冷冻库温度应控制在-18℃以下。抽样基数6000克的一整条三文鱼并不全是属于即食生食的范围，因此检验依据《食品安全地方标准 即食生食动物性水产品》并不适用。且此6000克与之前笔录数据6.55千克也不同，数据信息的一致性有待确认。由于三文鱼等属于采购性原料，因此我们认为依据食品安全法第一百二十五条更符合情况，处罚金额也相对低一点。

申请人提供的证据有：1.营业执照；2.法定代表人身份证明书；3.法定代表人身份证；4、行政处罚决定书。以上除法定代表人身份证明书为原件外，其余均为复印件。

被申请人称：2017年4月18日，我局餐饮科、综合执法大队的执法人员对位于太仓市城厢镇岳阳路89号的申请人进行了执法检查。现场检查发现一袋标有“味付干瓢”（1kg/袋）字样的食品（预包装）已过期；三文鱼籽（1kg/盒）一盒半、甜虾（1kg/盒）一包、裙带菜（1包/200g）1包，北极贝1包均未贴中文标签和中文说明；服务员朱某未能提供健康证。同日，经报请分管局长同意，我局依法对申请人涉嫌使用过期食品、经营无中文标签的预包装食品和安排未取得健康证明人员从事直接入口食品工作的违法行为予以立案调查。案件调查过程中，2017年5月9日，我局委托太仓市检验检测中心对申请人经营的金枪鱼和三文鱼进行了抽样检验，5月16日，太仓市检验检测中心出具编号为201712CY0052（金枪鱼）及201712CY0053（三文鱼）的检验报告，检验结论均为：“大肠菌群项目不符合DBS32/006-2014标准要求，检验结论为不合格”，并且微生物指标不得复检。5月17日，我局向申请人送达了两份检验报告。我局认为，申请人提供了“三文鱼籽”、甜虾、北极贝、裙带菜等四种食品的中文标签、检验报告及供货商营业资质，故我局对申请人涉嫌经营无中文标签的预包装食品的行为未予认定。案件调查中未发现申请人使用过期食品“味付干瓢”证据，但其将过期食品存放在经营场所的行为构成了《中华人民共和国食品安全法》第五十四条规定的未按要求进行食品贮存、未及时清理超过保质期食品的行为。依据《中华人民共和国食品安全法》第一百三十二条规定，应当责令改正，给予警告。申请人安排未能提供健康证明的员工在餐厅工作的行为已构成了《中华人民共和国食品安全法》第四十五条第二款规定的安排未取得健康证明人员从事接触直接入口食品工作的行为。依据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十六条规定，应当责令改正，给予警告。申请人经营大肠菌群不合格的金枪鱼和三文鱼的行为构成了《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第十三项规定的经营其他不符合食品安全标准的食品的违法行为，依据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条规定，应当没收违法所得、违法生产经营的食品并处五万元以上十万元以下罚款。对申请人的上述违法行为，我局于2017年7月3日对申请人作出了行政处罚决定：责令15日内改正未按规定进行食品贮存、安排未取得健康证名人员从事接触直接入口食品工作的行为，给予警告、没收违法所得738.90元并处70000元罚款，上缴国库的行政处罚决定。针对申请人提出的抽样检验的问题，我局认为本次抽检程序合法。我局委托太仓市检验检测中心进行食品安全监督抽样检测，该机构持有江苏省质量技术监督局颁发的《检验检测机构资质认定证书》（证书编号：2015100072Z），批准的实验室检测能力表内包含有大肠菌群的检测项目，同时检验人员也持有江苏省质量技术监督局颁发的检验员证（证书编号：苏检0501322），准予其从事食品化工类产品质量检验工作。该机构对外出具检验检测报告载明申请人经营的金枪鱼和三文鱼大肠菌群项目不符合DBS 32/006-2014标准要求，检验结论为不合格。针对当事人提出的定性问题，我局认为，本案中申请人抽检不合格的项目为“大肠菌群项目不符合DBS 32/006-2014标准要求，检验结论为不合格”。大肠菌群指标属于微生物及生物类指标，故我局认定构成了《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第十三项规定的经营其他不符合食品安全标准的食品的违法行为，而非第二项致病性微生物超标。我局依据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条：“违反本法规定，有下列情形之一，尚不构成犯罪的，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂，并可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五万元以上十万元以下罚款；情节严重的，吊销许可证，（第二款）除前款和本法第一百二十三条、第一百二十五条规定的情形外，生产经营不符合法律、法规或者食品安全标准的食品、食品添加剂的，依照前款规定给予处罚。”的规定，对申请人经营其他不符合食品安全标准的食品的违法行为作出处罚。针对申请人提出的检验依据的问题，我局认为，2017年5月9日，太仓市食品安全监督抽检抽样单（1500846、1500847）填写的抽样基数均为6000克，系抽检人员询问申请人后填写并经申请人当场签字盖章确认，且该基数并不影响案件的定性。申请人在5月17日的询问调查笔录中表述了对抽检过程的异议，但也同时表示抽检是“按照给客人上菜的模式进行分切三文鱼和金枪鱼”，同时在复议申请书中提出“一整条三文鱼并不全是属于即食生食的范围”，由此可见，申请人在其经营场所确有提供生食三文鱼和金枪鱼的行为。因此，检测机构依据DBS 32/006-2014《食品安全地方标准 即食生食动物性水产品》进行检验，并无不妥。针对申请人提出的处罚幅度的问题，我局认为，调查中未发现申请人具有从轻、减轻或从重处罚的情节，故依据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条的规定作出了幅度居中的自由裁量。《中华人民共和国食品安全法》第四条规定：“食品生产经营者对其生产经营食品的安全负责。食品生产经营者应当依照法律、法规和食品安全标准从事生产经营活动，保证食品安全，诚信自律，对社会和公众负责，接受社会监督，承担社会责任。”综上所述，我局依法履行了职责，认定事实清楚，适用法律准确，行政程序合法。申请人提出的行政复议要求无法律依据和事实依据，请求复议机关维持我局的具体行政行为。

被申请人提供的证据有：1.案件来源表；2.立案审批表；3.行政强制措施审批表；4.实施行政强制措施决定书及清单；5.查封物品、封条照片3张；6.行政强制措施审批表——延期；7.延长行政强制措施期限决定书；8.行政强制措施审批表——解除查封；9.解除行政强制措施决定书；10.太仓市食品安全监督抽检抽样单2份；11.检验报告2份；12.检验报告送达回证；13.太仓市食品安全监督抽样监测委托协议；14.太仓市检验检测中心资质证书；15.检验员资质证书；16.现场笔录；17.申请人营业执照；18.申请人食品经营许可证；19.申请人法定代表人身份证；20.授权委托书；21.询问调查笔录2份；22.上海市宝山区恒沣食品经营部营业执照、食品经营许可证；23.辽宁浩润海产食品有限公司营业执照、食品生产许可证、北极贝检验报告、中文标签、送货单；24.大连博宏食品有限公司营业执照、食品生产许可证、裙带菜检验报告、中文标签、送货单；25.入境货物检验检疫证明、中文标签、送货单；26.上海欧枫贸易有限公司营业执照、食品经营许可证、送货单；27.行政处罚听证告知书；28.行政处罚决定书；29.行政处罚决定书送达回证；30.罚没款缴款通知单；31.销毁过期食品照片；32.抽样现场视频。以上证据均为复印件。

经审理查明：2017年4月18日，被申请人至申请人处检查，发现申请人冰箱内有过期“味付干瓢”，三文鱼籽、甜虾、裙带菜、北极贝等未贴中文标签，服务员朱某未能提供健康证明等违法行为，现场对超过保质期、无中文标签的产品经电话请示后予以查封。2017年4月18日，被申请人对申请人的上述违法行为予以立案，完成查封措施审批并向阳某某送达了《实施行政强制措施决定书》及清单。2017年4月21日，被申请人对申请人店长阳某某进行询问并制作询问调查笔录，阳某某称“味付干瓢”为员工个人购买放在冰箱内，对无中文标签的食品及进货查证手续向被申请人进行了提交，并称无健康证明的员工已去办理健康证。2017年5月9日，被申请人委托太仓市检验检测中心至申请人处抽检，抽样样品为三文鱼、金枪鱼生鱼片，抽样数均为300克，抽样基数为6000克。2017年5月16日，太仓市检验检测中心对抽样生鱼片作出检验报告，两份生鱼片均因大肠菌群超标被确认为不合格。2017年5月17日，被申请人向申请人送达三文鱼、金枪鱼检验报告并制作了询问调查笔录，阳某某提供了被抽检三文鱼和金枪鱼的进货记录，并对抽样程序提出异议。同日，被申请人完成行政强制措施延期审批，制作《延长行政强制措施期限决定书》并向阳某某完成直接送达。2017年6月15日，被申请人完成解除查封审批，制作《解除行政强制措施决定书》并向申请人法定代表人吴某某完成直接送达。同日，被申请人制作《行政处罚听证告知书》，并向阳某某完成直接送达。2017年7月3日，被申请人作出行政处罚决定书，责令申请人15日内改正未按照规定进行食品贮存、安排未取得健康证明人员从事接触直接入口食品工作的行为并予以警告，没收违法所得738.9元，罚款70000元。2017年7月11日，被申请人向申请人法定代表人吴某某完成了行政处罚决定书的直接送达，并监督申请人销毁未按要求贮存的过期食品。

上述事实有下列证据证明：

1.案件来源表、立案审批表、行政强制措施审批表、实施行政强制措施决定书及清单、查封物品、封条照片3张、行政强制措施审批表——延期、延长行政强制措施期限决定书、行政强制措施审批表——解除查封、解除行政强制措施决定书、询问调查笔录2份、现场笔录、行政处罚听证告知书、行政处罚决定书、行政处罚决定书送达回证、罚没款缴款通知单、销毁过期食品照片。证明被申请人调查过程及处理结果。

2.太仓市食品安全监督抽样监测委托协议、太仓市检验检测中心资质证书、检验员资质证书。证明被申请人委托太仓市检验检测中心取样及太仓市检验检测中心及检测人员相关资质。

3.太仓市食品安全监督抽检抽样单2份、抽样现场视频、检验报告2份、检验报告送达回证。证明抽样过程、检验结果及送达时间。

4.申请人营业执照、申请人食品经营许可证、申请人法定代表人身份证、授权委托书。证明申请人基本信息。

5.上海市宝山区恒沣食品经营部营业执照、食品经营许可证；辽宁浩润海产食品有限公司营业执照、食品生产许可证、北极贝检验报告、中文标签、送货单；大连博宏食品有限公司营业执照、食品生产许可证、裙带菜检验报告、中文标签、送货单；入境货物检验检疫证明、中文标签、送货单；上海欧枫贸易有限公司营业执照、食品经营许可证、送货单。证明申请人进货来源及有关产品信息。

本机关认为，县级以上食品药品监督管理部门是本辖区内食品安全监督管理部门，因机构改革，我市食品药品监督管理职能由被申请人行使，因此，被申请人是查处食品安全违法行为的有权部门。申请人未按规定进行食品贮存，在冰箱内存有过期食品，安排未取得健康证明人员从事接触直接入口食品工作的行为，违法事实清楚，证据确凿。被申请人委托太仓市检验检测中心进行食品安全监督抽样，太仓市检验检测中心有2名抽样人员参与现场抽样，符合《食品安全监督抽检和风险监测工作规范》关于抽样单位和抽样人员的规定。根据该工作规范，抽样人员抽样时应向被抽样单位出示《国家食品安全抽样检验告知书》、抽样人员有效身份证件、《国家食品安全抽样检验任务委托书》，被申请人未提供相关证据证明抽检时抽样人员有上述行为。抽样人员在抽样时应确保样品的真实性和完整性。根据抽样现场视频，生鱼片被要求放在塑料袋包裹的冰上，该塑料袋由申请人提供，未经灭菌，生鱼片与塑料袋包裹的冰被一并放入取样无菌袋，抽样人员取样时还存在用手接触生鱼片的情况。上述情况无法确保样品抽样时和送检时状态的一致性，可能导致样品受污染进而影响抽检检测结果的正确性。抽样生鱼片装袋后，抽样人员仅拉上无菌带拉链，未在无菌袋上贴上由被抽样单位和抽样人员双方签字盖章的封条，不符合《食品安全监督抽检和风险监测工作规范》关于封样的规定。上述抽样过程不符合法定程序，且存在可能影响检测结果的情况，无法确保检测结果如实反映取样生鱼片的真实情况，对于抽样后送检形成的检测报告，本机关不予采信。申请人称生鱼片要在零下18度的环境中保存，根据抽样单的记载，抽样时该生鱼片的保存环境为4摄氏度，且经申请人盖章确认，抽样时申请人对生鱼片的保存环境已经不符合申请人所称的标准，对于申请人提出的保存环境影响检测结果的意见不予采信。

    综上，被申请人认定的申请人未按规定进行食品贮存，安排未取得健康证明人员从事接触直接入口食品工作的行为，违法事实清楚，证据确凿，法律适用正确，处罚决定恰当。被申请人认定的申请人经营不符合法律、法规或者食品安全标准食品的行为，主要事实不清，证据不足。由于生鱼片微生物检测项目无法复检，对于有关事实无法重新认定，责令被申请人重新处理不具有可操作性。根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第一项、第三项的规定，本机关决定如下：

维持太仓市市场监督管理局太市监案字〔2017〕S159号行政处罚决定书中对某公司未按规定进行食品贮存、安排未取得健康证明人员从事接触直接入口食品工作行为的行政处罚，撤销该行政处罚决定书中对某公司经营不符合法律、法规或者食品安全标准食品行为的行政处罚。

如对本复议决定不服，可以自接到本决定书之日起15日内，向人民法院提起行政诉讼。

二〇一七年九月三十日