太仓市城厢镇某保健用品经营部不服太仓市市场监督管理局食品药品管理行政处罚

太仓市人民政府

行政复议决定书

〔2017〕太行复第37号

申请人太仓市城厢镇某保健用品经营部，业主庞某某。

被申请人太仓市市场监督管理局。

法定代表人周建平，局长。

申请人不服被申请人行政处罚决定，于2017年7月5日向本机关申请行政复议，后于2017年7月6日提交补正材料，本机关已依法予以受理。2017年8月17日，申请人向本机关申请听证，本机关决定不予召开听证会。因案情复杂，本案审理期限延长30日，现已审理终结。

申请人请求：处罚过重，对精神、经济压力太大，请求从轻处罚，撤销原处罚决定。

申请人称：事实的情节上有不符之处，责任的担当也要分担点，有不妥之处不是主观故意造成，觉得自己不是生产经营者，而是销售经营者。进了货，没有销售，没有造成后果。

申请人提供的证据有：1.身份证；2.行政处罚决定书。以上均为复印件。

被申请人称：2016年11月9日，我局综合执法大队执法人员对申请人销售的“清血平糖/唐子太胶囊”进行了监督抽检，经苏州市药品检验检测研究中心检测，结果检出格列本脲（浓度为12050.2mg/kg）和盐酸苯乙双胍（浓度为39053.0mg/kg），上述两个项目检验标准为不得检出。2017年3月2日，我局综合执法大队执法人员向申请人直接送达了检验报告（报告书编号：SZ2016BC0101）,申请人未提出复检要求。同日，我局对申请人经营添加药品的保健食品的行为予以立案。经查，涉案的“清血平糖/唐子太胶囊”是申请人于2016年10月11日从淘宝网上一家名为“三高会所”的网店以290元的价格购买的，购买的是一盒（含10小盒）“清血平糖/唐子太胶囊”，因享受买一送一的优惠，实际收货为两大盒（20小盒）。申请人在案件调查过程中提供了北京美约生物科技有限公司营业执照、保健食品注册批件、检验报告书、食品卫生许可证、组织机构代码证等复印件，但检验报告书中所检产品批次与涉案产品批次不匹配。另经查询国家食品药品监督管理局官方网站，发现北京美约生物科技有限公司已于2015年11月24日变更为北京逸赋堂健康科技有限公司，产品名称已由“美约牌唐子太胶囊”变更为“逸赋牌赋景胶囊”。执法人员经查询淘宝网站，已无名为“三高会所”的网店。我局对申请人涉案的7小盒“清血平糖/唐子太胶囊”予以扣押，申请人主动上交另外10小盒产品。涉案产品尚未售出，未有获利。调查中，我局执法人员发现申请人提供的食品流通许可证已于2013年10月18日过期，且其经营场所于2015年4月从太仓市城厢镇新华西路XX号搬至太仓市城厢镇新华西路XX号经营。申请人未依法办理营业执照地址进行变更和重新申领食品流通（经营）许可证。因申请人未做过任何销售记录，故经营额无法计算。申请人的行为违反了《中华人民共和国食品安全法》第三十八条、第三十五条和《食品经营许可管理办法》第二十七条第二款的规定，属于经营添加药品的保健食品、未经许可从事食品经营活动的违法行为。我局依据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十二条、第一百二十三条的规定，拟做出责令改正，没收“清血平糖唐子太胶囊”17盒并处12万元罚款的行政处罚。申请人申请听证，本局于2017年5月23日依法举行了听证会，维持了原行政处罚建议。2017年7月4日，我局对申请人作出行政处罚决定（太市监案字〔2017〕S164号）并依法予以送达。《中华人民共和国食品安全法》第四条规定：“食品生产经营者对其生产经营食品的安全负责。食品经营者应当依照法律、法规和食品安全标准从事生产经营活动，保证食品安全、诚信自律，对社会和公众负责，接受社会监督，承担社会责任。”该条明确了食品生产经营者是食品安全的“第一责任人”，是保证食品安全性的直接行为人。《食品经营许可管理办法》第二条规定：“在中华人民共和国境内，从事食品销售和餐饮服务活动，应当依法取得食品经营许可。”申请人的经营范围为零售保健用品、保健食品，即为《食品安全法》规定的食品经营者，应当依法履行食品经营者相关义务并承担相应责任。国家对食品生产经营实行许可制度，《食品经营许可管理办法》第二十七条第二款规定：“经营场所发生变化的，应当重新申请食品经营许可。”申请人在其食品流通许可证于2013年10月18日到期、2015年4月经营地址发生变化后未重新申请食品经营许可证，至我局执法人员于2017年3月2日进行现场检查，在长达两年多的时间里无证经营。申请人的无证经营的违法事实清楚、证据确凿。申请人销售的“清血平糖/唐子太胶囊”经苏州市药品检验检测研究中心检测，检出不得检出的格列本脲和盐酸苯乙双胍，这两种物质均被列为《国家明令禁止的71种食品添加剂》名单之中，申请人销售添加药品的食品的违法事实清楚，证据确凿。食品药品案件的行政处罚自由裁量权应当兼顾合法性和合理性，综合考虑违法行为。本案中，申请人无证销售添加药品的保健食品的行为，从其涉案产品的风险性分析，属于《中华人民共和国食品安全法》严厉禁止的行为，相应的处罚条款第一百二十三条属于最严厉的处罚，其涉案产品的风险较高，不属于违法行为轻微的情形。申请人经营添加药品的保健食品的行为，依据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十三条，应当处以没收违法所得和违法生产经营的食品，并可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品，并处十万元以上十五万元以下罚款的行政处罚；申请人未经许可从事食品经营活动的行为，依据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十二条，应当处以没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂以及用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品并处五万元以上十万元以下罚款。考虑到申请人有主动上交、未产生销售等情节，我局已依据《行政处罚法》第二十七条第一款第一项综合考虑，酌情从轻处罚。综上所述，本案事实清楚，证据确凿，定性正确，处罚裁量适当，请求复议机关维持我局的具体行政行为。

被申请人提供的证据有：1.案件来源登记表；2.苏州市药品检验检测研究中心保健食品检验报告书及送达凭证；3.药品抽样记录及凭证；4.现场笔录（2016年11月9日，抽样）；5.立案审批表；6.行政强制措施审批表（查封扣押）；7.行政强制措施审批表（延期）；8.实施行政强制措施决定书及涉案物品清单；9.延长行政强制措施期限决定书；10.现场笔录（2017年3月2日）；11.询问调查笔录3份（2017年3月2日，2017年3月6日，2017年3月15日）；12.庞某某身份证；13.个体工商户营业执照；14.食品流通许可证；15.淘宝订单截图；16.淘宝店铺截图；17.北京美约生物科技有限公司及美约牌唐子太胶囊有关材料；18.庞某某情况说明及医学影像报告；19.太仓市食品药品监督管理局药品经营单位专项（日常）检查表（2013年6月27日）；20.庞某某信；21.行政处罚听证告知书；22.行政处罚听证通知书；23.听证笔录；24.听证报告；25.行政处罚决定书及送达回证；26.罚没款缴款通知单；27.罚没物资专用收据。以上证据均为复印件。

经审理查明：申请人为个体工商户，业主为庞某某，个体工商户营业执照登记的经营场所为太仓市城厢镇新华西路XX号，经营范围为零售保健药品、保健食品。申请人的食品流通许可证经营场所登记与工商营业执照一致，有效期为2010年10月19日至2013年10月18日。被申请人于2015年4月左右将营业场所搬至太仓市城厢镇新华西路XX号，未变更工商登记信息，也未重新申领食品经营许可证。2016年10月11日，申请人从淘宝网店“三高会所”购买了保健品“清血平糖唐子太胶囊”共2大盒20小盒。2016年11月9日，苏州市食品药品监督管理局抽取该胶囊三盒送检，被申请人对抽样情况做了现场笔录。2017年1月25日，本批胶囊经苏州市药品检验检测研究中心检测，其中添加了格列波脲和盐酸丁二胍两种严禁在食品中添加的药品。2017年3月2日，被申请人向申请人送达了该检测报告，同日，被申请人对申请人的违法行为予以立案。同日，被申请人对申请人的“清血平糖唐子太胶囊”7小盒予以扣押，制作行政强制措施决定书及清单并于当日向庞某某完成直接送达。同日，被申请人向申请人提取庞某某身份证、个体工商户营业执照、食品流通许可证。2017年3月6日，庞某某向被申请人提供淘宝订单截图、网店页面截图、美约牌唐子太胶囊保健食品注册批件、胶囊检验合格报告书、北京美诺保健食品厂说明、北京美约生物科技有限公司组织机构代码证、食品卫生许可证、税务登记证、企业法人营业执照。2017年3月15日，庞某某向被申请人提供张家港市第一人民医院医学影像报告2份。2017年3月21日，庞某某向被申请人提交书面材料，要求免予处罚。2017年3月24日，庞某某向被申请人提交了情况说明。2017年3月31日被申请人作出延长行政强制措施期限决定书，并于当日向庞某某完成直接送达。2017年4月17日，被申请人向申请人作出行政处罚听证告知书，并于2017年5月5日向庞某某完成直接送达。2017年5月8日，被申请人向申请人作出行政处罚听证通知书，并于2017年5月10日向庞某某完成直接送达。2017年5月23日，被申请人召开听证会并制作听证笔录。2017年6月29日，被申请人向申请人作出行政处罚决定书，对申请人销售添加药品的保健食品、未经许可从事食品经营活动两个违法行为处以没收“清血平唐子太胶囊”17盒、罚款12万元的行政处罚决定。2017年7月4日，被申请人向庞某某完成了直接送达。

上述事实有下列证据证明：

1.庞某某身份证、个体工商户营业执照、食品流通许可证。证明申请人基本情况，证照记载的经营场所等内容，食品流通许可证已过期。

2.苏州市药品检验检测研究中心保健食品检验报告书及送达凭证、药品抽样记录及凭证、现场笔录（2016年11月9日，抽样）。证明抽样过程及检测结果。

3.案件来源登记表、立案审批表、行政强制措施审批表（查封扣押）、行政强制措施审批表（延期）、实施行政强制措施决定书及涉案物品清单、延长行政强制措施期限决定书、现场笔录（2017年3月2日）、询问调查笔录3份（2017年3月2日，2017年3月6日，2017年3月15日）、行政处罚听证告知书、行政处罚听证通知书、听证笔录、听证报告、行政处罚决定书及送达回证、罚没款缴款通知单、罚没物资专用收据。证明被申请人对申请人违法行为的处理过程及结果。

4.淘宝订单截图、淘宝店铺截图、北京美约生物科技有限公司及美约牌唐子太胶囊有关材料、庞某某情况说明及医学影像报告、庞某某信。证明申请人购买来源、索证情况及要求被申请人免予处罚的有关材料。

太仓市食品药品监督管理局药品经营单位专项（日常）检查表（2013年6月27日）与本案无关，本机关不予采信。

本机关认为，县级以上食品药品监督管理部门是本辖区内食品安全监督管理部门，因机构改革，我市食品药品监督管理职能由被申请人行使，因此，被申请人是查处食品安全违法行为的有权部门。根据《食品经营许可管理办法》第二十七条第二款的规定，经营场所发生变化的，应当重新申请食品经营许可。申请人的食品流通许可证于2013年10月18日已过期，其经营场所于2015年4月发生变化后亦未重新申领，其经营保健食品的行为已构成未经许可从事食品经营，被申请人对该违法行为的事实认定清楚，证据确凿，法律适用正确。申请人销售的“清血平糖/唐子太胶囊”经检测为非法添加药品的食品，其行为违反了《中华人民共和国食品安全法》第三十八条关于生产经营的食品中不得添加药品的规定，事实认定清楚，证据确凿。但根据被申请人查明的事实，申请人并未售出涉案“清血平糖/唐子太胶囊”，且将涉案物品主动全部上交，未造成危害后果，可根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第二款的规定对销售非法添加药品的食品行为不予行政处罚。被申请人行政处罚决定中的罚款金额裁量过重。被申请人组织的行政处罚听证中，记录员为本案调查人员，违反了《江苏省行政处罚听证程序规则（试行）》第九条听证员回避的规定。

    综上，被申请人作出的行政处罚决定查明事实清楚，证据确凿，但罚款数额自由裁量过重。行政处罚程序存在违反有关规定的情况，但该违法情形不影响案件事实认定和处理。根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第三项的规定，本机关决定如下：

撤销太仓市市场监督管理局的太市监案字〔2017〕S164号《行政处罚决定书》，责令太仓市市场监督管理局在30日内对太仓市城厢镇某保健用品经营部的违法行为重新予以处理。

如对本复议决定不服，可以自接到本决定书之日起15日内，向人民法院提起行政诉讼。

二〇一七年九月三十日